✪ 冯象 / 清华大学法学院

✪ 李一达 译

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消亡中的知识产权

知识产权（intellectual property）正在消亡。至少，那一套由我们法学院宣讲教育、靠国家机器强制推行的知识财产的种种权利形式（IPR），那一张由法定财产权与人格权编织的复杂网络，其依照世贸组织（WTO）等全球贸易共同体各成员签署实施的一长串条约同国际协定，有权在一切“文明国家”接受官方的敬意和保护——那一类知识产权，业已走到了尽头。

事实无可否认。日常工作也好，消遣时光也罢，运行一个计算机软件、选择一只名牌手袋、与网友分享一首歌曲——如今已绝少有人自觉不去破坏知识产权的戒律。这并不是中国及其他新兴经济体所独有的，学术研究者和行业分析师的报告足以证明，该现象在美国等发达国家也逐渐变得寻常。因此，知识产权在中国的遭遇与这个遍布网线的蓝色星球上的其他地方相比并没有什么不同。但是出于种种原因，较之那些更深刻的经济、社会问题（如“占领华尔街”运动的诱因何在），中西媒体似乎都更热衷于此方面的话题。

我记得英国广播公司（BBC）数月前报道了一宗发生在云南省昆明市的案件。一名外国游客发现该市一家苹果专卖店的陈设布局和“标志性”特征跟正规专卖店有所不同。之后，包括这家在内的22家假冒“苹果专卖店”被当地工商部门关停（BBC新闻，2011年8月12日）。但由于当地商业环境漫无约束，可以预见，类似的非法销售还会在该市或周边城镇的空白地带死灰复燃。这是消费市场的需求所致。

那么，只要提供免费下载的站点依然充斥互联网，谁又会以高价购买“正版”软件呢？——更何况，那些由律师起草的软件许可协议字体小到几乎看不清。贪婪不再是正当理由，因为公开且免费地获取“盗版”已是“我们每日的面饼”（《马太福音》6:11）。让“正版”商品成为上流守法阶层的奢侈享受和有钱人社会身份的象征！但即便他们的立场也在改变。北京秀水街的盗版盛会上，西方游客和中国白领们接踵摩肩，挑选他们中意的假冒国际品牌，从瑞士手表，到意大利皮鞋，再到法国时装，不一而足。这是一场献祭知识产权的狂欢，是追逐时尚的消费者的节日。

相关产业本身也证实了知识财产的消亡。据美国国际贸易委员会（USITC）统计，仅2009年一年，美国的版权和软件产业就因中国的知识产权侵权行为损失了480亿美元，这直接或间接造成210万个工作岗位的流失，美国企业为应对前述侵权行为额外支出了5亿美元的成本（SSTN新闻，2011年3月19日）。美国贸易团体、政客和大众传媒对中国的类似指责在过去20年中早已司空见惯。

学者们对这些被用作贸易谈判和市场准入斗争策略的索赔要求不屑一顾，认为它们纯粹是由国内政治或选民政治驱动，数据之含混无法指明任何真实的趋势。毕竟，这些要求都立足于一个荒谬的假设——中国（及其他发展中国家）的用户和消费者能够并愿意以美国市场上适用的同等价格购买软件、电影、音乐和电子游戏以及其他版权材料。当然，索赔者并不见得都心怀叵测，因为知识产权侵权行为在中国确实非常普遍，在其他国家也同样多发。我要阐明的是，如果这些无法核实的统计数字是真实的，那么它们反而清楚地表明，无论是在中国还是在其他地方，保护知识产权的努力最终也不过是竹篮打水。

如果不是因为知识财产的特殊性，山姆大叔（或任何世界强国）是否会任由其领先的产业与就业市场受到如此毁灭性的打击？显然不会。假如问题那么简单的话，与其耐心谈判、不断警告或威胁动用“超级301条款”，还不如直接动用隐形轰炸机和巡航导弹，并把侵权和造假者列入国际恐怖主义分子的黑名单。事实上，美国缺乏任何有效的手段来诱使或强迫中国及其他“声名狼藉的市场”归降，且自1990年代以来一直如此。这就体现出当前的国际知识产权体制是无法实现的。相关产业、政客和美国国际贸易委员会都强烈地意识到：不能使用对华全面贸易战的手段来解决知识产权问题，否则受到伤害的就不止是世界上最大的两个经济体以及美国消费者，同样，重要的地缘政治利益与合作也会遭受损害。

更重要的是，大批中国的侵权者和制假者都是欧美和日本外包业务的生产商、服务提供者，或是其供应商、分公司。这些企业在外包年代把业务搬到中国无疑是理智的，它们利用了这里低廉的知识产权成本（或是我所称的“低法治”）。外包缩小了技术、管理和营销知识等方面的差距，结果，企业得以生产价廉物美的仿制商品，并且还很快招来了所谓“风险投资”的国际资本和一流的法律服务。正如常言道：“哪里有死尸，哪里兀鹰聚集。”（《马太福音》24:28）

不着边际的批评

因而问题是：为何知识产权保护如此困难，为何法律总是停留在书本上，在现实生活里却得不到遵循？几个解释都特别针对中国，似乎执法不严为中国独有，这值得我们思考。

知识产权保护是否是经济转型与发展的产物？对一些评论家而言确为的论：随着中国最终将成为一个成熟的、拥有先进技术的市场经济国家，中国企业和企业主将会要求更加严格的知识产权保护，法律执行也将更加有力。然而，这一乐观的预期恐怕会落空。如今的中国经济比20年前更加市场化，创业精神、技术革新、私有企业随处可见（私企创造了国家GDP的70%），但盗版与仿冒也空前繁盛起来。还没有任何迹象表明，此类活动会很快消失。事实上，如前所论，中国市场倒很是享受知识产权的侵权行为。企业经营者和CEO们、作者和出版人们、革新者和专利所有人们必须做好准备，迎接更低水准的知识产权壁垒与垄断的到来。

此外，这一经济转型的假设是一个循环论证。它建立在一个未予检验的前提下：高水平的知识产权保护和先进的经济发展之间存在“自然的”共生关系。由此出发，该假设给中国和其他新兴经济体下了一个绝对性结论。这种论调毋宁看作是意识形态的宣教。就其本身而言，它拥有强大的力量，并且对于维系中国政府及其批评者都支持的主流“法治”意识形态至关重要。但是，它同市场竞争的现实和技术进步没有任何关系。

另外一个值得商榷的常见解释从某种文化与价值入手，认为中国的传统价值——更具体地说是国家的政治文化——阻碍了现代知识财产的全面落实。这一判断可以施加给所有在知识产权保护方面不符合WTO规定（TRIPS协议）的非西方社会。事实上，在1980年代“告别革命”之后，大量的传统价值及生活实践在中国死灰复燃，比如很多商人和官员群体中出现了事实状态上的一夫多妻制——之所以用这个词，是因为这些人的“女性伴侣”一般不被当作婚外情看待（虽然在法律上婚外情不是罪名），而且还被看成是家庭一员，尽管非法，也还是获得了所谓“二奶”的社会身份，类似革命前的“妾”。确实，刑法很少干预，恰好证明了某种社会情感在复苏，及其向传统的家庭理想和制度的复归。

要想把中国知识产权体制的虚弱归结为顽固的文化立场，存在着双重困难。首先，集体或国家所有的某些特定表达、名称、商标和发明更多是来自社会主义实践，而非传统价值。以现代化之名，中国基本上已经抛弃了社会主义，投入资本主义怀抱，因而理应放松而非坚持或加强对抽象客体私有化的抵制。其次，很难说清中国传统价值在多大程度上和现代知识财产格不通。历史事实可以证明，在知识财产随着殖民征服、不平等条约和世界范围的“自由贸易”被移植到世界其他地方之前，它仅生长于西方现代资本主义社会，换言之，我们更容易论证传统社会一般难以接受知识产权；然而，由于缺乏翔实的资料，我们很难探究在后殖民主义时代里，在一个像中国这样快速变化的社会，传统价值和实践是如何与知识产权背道而驰的。

总的来看，文化价值论无助于知识财产的事业。相反，它很容易成为一种文化例外论的调调，认定中国或其他任何所谓的“传统”社会生来就排斥知识产权规则——因为我们无法期待某种“传统”文化能够发展的如此迅速，从而跟上国际知识产权制度的要求。如果说，法律面前所有文化平等，而且没有正当理由要求某个社会改变其文化以适应知识产权规则的话，那么，法律实际上就不可能保持其整体性。

因此，西方对中国知识产权保护的普遍批评是一大堆混乱杂糅的道德判断。这一大堆又常被冠以“自由”之名，因为它可以用政治正确的拉平手法，有把握地施加给任何“不自由”的国家或经济体。下面这段话引自敏锐的中国法律观察家裴文睿（Randy Peerenboom）教授，作者很好地总结了此类自由主义对中国法律改革的不满，其中也涉及知识财产制度：

中国依法治国的最大障碍从根本上来自制度与体制：立法体制混乱无序；司法权相对弱势；法官和律师缺乏训练；法治意识不高；行政法力度不够；没有一个强有力的公民社会；传统的家长作风和尊重政府权威的文化持续发挥影响；腐败猖獗；地区差异大；计划经济到市场经济转型尚未完成，加剧了中央与地方的紧张并导致了权威的分裂。

如此看来，中国知识产权的糟糕状况只是更大的“体制性”问题的一小部分——按照西方的标准，可以称作国家走向高“法治”的失败。这种观点认为，在这些标准达到之前，知识产权保护不会成功。然而，这一系列不满往往自相矛盾。“尊重政府权威的文化”被视为“法治”的障碍，但“权威的分裂”又被认为是同样糟糕的。立法体制“混乱无序”，司法权力与行政法“力度不够”，然而“家长作风的影响”却依然强劲。此外，很难搞清“依法治国”为什么就必须消除“地区差异”——仿佛西方已经取得了地区间的平等统一。再者，从历史角度来看，某些“失败”恰好是正在开展的“法治”工程的必然结果和副产品——我指的是官员腐败、工人骚乱、财务丑闻、色情淫秽等，当然还有知识产权侵权与假冒。这些“障碍”不会因为“依法治国”而消失；相反，就像中国的许多邻国已经证实的那样，这些现象如今已在西式“法治”的条件下得以合法化，并且获取了保护。

因此，不妨引用圣保罗做一个更妙的道德判断：“从前没有法律的时候，我活过。但诫命一来，罪即复苏，我却死了。”（《罗马书》7:9-10）知识产权诫条来自一个复苏了原罪的体制，又名，中国与全球资本主义。

互联网与外包业务的冲击

知识产权是为了推动艺术与科学发展（版权、专利等），有利于市场公平竞争（商标、商业秘密等），这是官方的说法，也是相关法律设定的初衷。然而，现实世界中，知识财产主要是“以财产形式使重要的抽象客体为私人所占有”（Drahos，1页），如是，它就同现代资本主义紧密联系，并证明了随之而来的面对面竞争的社会经济制度的正当性。

这正是在中国构建现代知识产权制度的现实理由（raison d’être），它是1980年代初期以来“改革开放”政策的核心。1983年3月，中央一级的商标注册体制成立，商品、服务的品牌不再由地区和部门指定，以市场为中心的新经济开始发挥作用。不久之后的1985年4月，三而一的专利体系（发明、实用新型和外观设计）落成，为将社会主义的劳动单位和组织结构拆减为“简单的”劳动和雇佣关系而助力。其中，研究和发明被重新划类为“雇佣作品”。最后，1990年6月，版权或著作权恢复，成为改写现代中国历史、告别革命的一种手段。尽管教科书遵循法不溯及既往原则，但版权制度涵纳新著作权制度成立之前的所有合格作品，对于这些作品的认领和争夺就必然要遵从新法规的教义和规则。由于前版权时代作品之诞生往往是为反映社会主义革命的理想与道德，因此，对这些作品版权的追溯适用得到了媒体的广泛关注，进而，实际上推动了人们重新想象历史并接纳财产私有在观念、表达和工作单位关系中的复活。

所以这不是偶然：在中国所有的部门法中，知识产权法是对国际公约的最好摹写，是对西方标准的最佳映射，其“中国特色”也最不明显——很多书上都这样说。这套模仿来的法律，从它当前具有的形式与规格来说，是中美贸易谈判和中国努力加入世贸组织的结果。但事实上，知识产权制度作为复兴的资本主义市场和继之而来的社会关系的必然要求，自1980年代和1990年代初甫一设立，便充当了中国法律与经济改革的急先锋。最重要的是，它走在合同、侵权、财产和人身各部门法律编纂之前——中国民法典直至目前仍待起草。

不幸的是，知识产权在中国的制度化进程同时伴随着互联网的崛起和被称为外包业务的宏大产业运动。然而，从全球竞争的角度看，焉知非福。这些因素不仅在中国而且在全世界范围内共同开启了一系列有助于知识产权衰落的深刻社会变化。

不同于前述对“中国模式”的“自由主义”控诉，互联网和外包产业是一股影响了诸多经济体的全球力量，同时也重塑了发达国家与发展中国家。为了更好地认识国际知识产权制度当前所面临的挑战，真正把握全球资本主义竞争的现实，我们必须放弃“中国模式”的圣杯与“法治”的神话。

用商业研究者的话说，互联网和外包都属于某种“破坏性创新”的范式突破。破坏性创新曾在会计、计算机、通讯以及音乐、娱乐等行业发生过。最新一期的《哈佛杂志》（Harvard Magazine）上，两位作者将之描述为这样“一个进程，（它）使得曾经如此昂贵、复杂、难得和不便到只有一小撮人才能获得的产品与服务，如今却越来越简单、越来越易得、越来越简便，从而最终成本越来越低廉”。

一般而言，破坏性创新在起步阶段很简单，因为它们只是想通过为那些几乎别无选择的人（即当前的非消费者）提供简装产品或服务来占有市场——即便以旧的标准衡量，它们可能相当原始粗糙。但是，当主流消费者流向这些新产品或服务时，他们因如此简单易得、优质低价的解决方案而兴奋。于是可以预见，破坏性创新会逐年改进，最终改造整个世界。随着时间的推移，持续不断的破坏浪潮将逐渐重塑市场。

如今轮到知识产权产业了。它们无法逃脱破坏性创新，而且在当前的数字时代尤其脆弱。这是因为，知识财产若真是一种法定的无形财产形式、一种以注册或是国家强制力为法律拟制的垄断，它就只能存活于复制和模仿手段受到严格限制且成本高昂的社会当中；否则，在典型的资本主义竞争中，知识产权的产品和服务就只能是免费的，或是被随意假冒。

复印机发明之前是知识产权的“流金岁月”。在我的记忆里，复印一本书是非常艰巨的任务。最好的翻印方式是油印，这还得有熟练的技巧与极大的耐心。复印的高成本和低质量使得知识产权在印刷材料（书籍、杂志、报纸等等）上有效地取得了特权，竞争（包括未经授权的复制或盗版）也只发生在有限的少数商业实体之间。但是包括计算机网络和互联网在内的数字技术改变了这一切。今天，无论是下载电影还是分享书籍，对版权材料进行未经授权的使用和复制仅需点一下手机、笔记本电脑或任何一个数字终端。如前所述，侵犯知识产权已经以最低的成本成为“我们每天的面饼”，成为消费社会的一种必要的生活方式以及所有问心无愧的人们都来参加的一个仪式。

同样，假冒商品充斥市场；成本极低，质量有时却挺高。没有任何成功的品牌或驰名商标可以免遭侵权与淡化使用，一切有利可图的专利、实用新型或外观设计也难逃被模仿的命运。原因很简单：西方知识产权出口国和新兴经济体如金砖国家（巴西、俄罗斯、印度、中国和南非）在技术上的差距已经明显缩小，而且自1990年代后期以来，美国、欧洲和日本的大量人才都外包到了新兴经济体——经验丰富的经理人、华尔街分析师、会计师、电脑工程师、汽车设计师、制药科学家、前沿产业研究者，一个都不少。

随着工业和商业外包的加剧，越来越多的知识产权产品与服务正在向中国、印度、巴西等国转移。按照西方的标准衡量，这些新兴经济体一般都处于低“法治”状态，知识产权保护观念相对淡薄，因而，知识产权产品与人才的大批外包必然意味着新世纪的全球竞争将会放松知识产权的严格落实，也同一般意义上的高“法治”状态相去甚远。中国的情况最能说明这一点。

凭借知识产权的执法不力与低“法治”状态，中国经济自1980年代以来迅速腾飞。中国大小企业的竞争优势都与“友好”的投资环境有关，这其中就包括一个规制较少的市场，即法律执行并不严格，在知识产权法上尤其如此。这就使得人们更容易模仿与创新——包括假冒。由于金砖国家正在占领更多的市场、实现更大规模的生产，我们可以合理地推断，高“法治”国家即使不在法律体系中的其他部门做出让步，至少也得放松知识产权法律的锁链，以便在同等效率、成本和质量的水平上竞争。

于是，这一天已经到来。“所以”，借玄学派诗人邓恩（John Donne, 1572~1631）的不朽诗行，“永勿打听丧钟为谁敲响，它在为你敲响”——为你，知识产权。

一条新的道路

如果知识财产或其高级形式，正在阻碍新世纪的全球竞争，并且当这套机制由于如互联网或外包等强大的“破坏性革新”而渐遭淘汰时，那么，知识产权执法较松的那些经济体，自然会对那些施行更加严格保护的国家取得竞争优势。换言之，目前的国际知识产权制度与那套其鼓吹者竭力捍卫和证明的社会经济体制——即全球资本主义——发生了冲突。这种冲突对我们思考如下问题极富启发性：“国际社会”如何批评中国知识产权保护的糟糕状况；众多组织如何在过去30年里致力于帮助中国提高知识产权的法律水平；以及“中国模式”的辩护者如何尽力回避或驳斥这类批评。如今，知识产权不再是资本主义新时代的有用抓手。也许可以放胆而言，知识产权在中国（以及其他新兴经济体）的境遇并非指向一个特定的“中国模式”，而是通往全球资本主义的未来之路。

说到未来之路，倒是让人想起遥远的过去曾有那么一条。

从前，一个犹太人在通往大马士革的路上遭遇一桩异象。这个法利赛人训练有素，他也是耶稣的强敌，当拿撒勒人耶稣（许多人认他是上帝受膏者）被罗马人在耶路撒冷当作罪犯钉上十字架时，异象来得很突然，天上射下一道强光，法利赛人一下摔倒在地，只听见有声音叫他：“扫罗啊扫罗（他的犹太名字），你为何迫害我？”“主啊，你是谁？”，他问。答：“我就是耶稣，你迫害的那一位。你起来吧，进城去，有人会告诉你，该做什么。”（《使徒行传》9:3~6）从此，扫罗由敌基督者变成忠实的信徒，从此，他的罗马名字在全世界叫响——保罗，或者按教会传统称作圣保罗。

圣保罗对新兴的基督教的最大贡献正是一次高度的“破坏性创新”——他提供了一种对耶稣要成全的摩西之法“托拉”更灵活的理解方式。为了使上帝国的福音被外族和信奉托拉的犹太人更加容易接受，这位“去到外族中的使徒”情愿妥协。于是，这位圣徒将“旧”约之规约降简为割礼、献祭与洁食。出于那份帮助外族改宗、赢得“无力者”（接受福音但同时维持摩西律法的犹太人）的热情，他甚至攻击彼得（矶法，Cephas），指责他“虚伪”，说这位耶路撒冷神殿的台柱“怕那帮奉割礼的”（《迦拉太书》2: 11以下）。然而，这种妥协精神是为了一种新的信仰——“所有人的、又为所有人的”救恩。因此，它也带来一种新的法理，一种不因律法的律法，正如保罗在写给他所创立的非犹教会的信中称（《哥林多前书》1 : 9:19-23）：

所以我虽然自由，不属任何人，却把自己给了众人为奴，为的是多多赢取。对犹太人，我就如犹太人，以赢得犹太人；对律法下的，就如律法下的——尽管自己已不在律法之下——以赢得律法下的；对律法外的，就如律法外的——虽然我并无脱离上帝圣法，乃是受基督之法的管辖——以赢得法律外的；对软弱的，我也软弱，以赢得软弱的。有什么样的人，我就如什么样，只求至少能救起一些。这一切，我做来都是为了福音，以与人分享他的恩泽。

法国哲学家巴丢（Alain Badiou）把这段经文看作保罗走“群众路线”的绝佳例子，他由此走出了基督教普世主义的新路子。我认为，国际知识产权体制若是想在全球竞争中存活下来，这个“群众路线”有着同等价值——知识财产只有既在“法律之下”又在“法律之外（或不求诸法律）”，才能“开放”或“放松”，以达成一种新的普遍主义。若是没有这样一个普世主义的愿景，我们的知识产权法理学就不得不承认从各个国家与地区模式衍生出来的无穷无尽的“法治”的例外，这其中当然也包括“中国模式”。

总之，以下两点判断应该是成立的。首先，我们已经发现了国际知识产权问题上的“自由（主义）的”偏见。与这种滥俗的批评和热切的乡愿相对的是，知识产权在中国和其他新兴经济体中的执法不力并不能归为“法治”事业的青涩表现或意外事故；它也不是法律制度不成熟的象征。毋宁说，知识产权保护的低水平形式代表着激烈而鲜活的市场经济竞争，如果把互联网时代全球资本主义的新趋势考虑在内的话，这种形式甚至可以说展现出法律系统较高的成熟度。其次，成功的新兴经济体拒绝保护水平较高的既有知识产权体制，这无可置疑地证明了我们过去所知道的那种知识财产正在死去。保护水平较低的知识产权形式的法律体制呼之欲出。正如圣保罗为新兴的基督教做出的理论创新，这种新的法律体制也将代表“法治”信仰的深刻修正。这种修正主义必须在新普世主义的基础上往前推进，重新焕发“所有人的、又为所有人的”使命。然而，目前的“自由主义”对“法治”信条的偏见正缺乏这一真正的普世主义向度。

我们的知识产权制度是否已经走上通往大马士革之路？我以为是如此，虽然它尚未经过保罗式的皈依，也未聆听到救恩之音。但是，未来清晰可见，只要全球知识产权能够走出耶路撒冷，向大流散中的子民传布，它能够夸耀的就不再是旧的律法，而是新的信仰。

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